范进学：“忠诚保证协议”具有法律效力吗？
浙江奉化的陈先生和妻子的离婚官司开庭之日，岳父拿出一张保存了６年的“忠诚书”，要求陈先生要么别离婚，要么就按“忠诚书”上的内容，把所有房产过户给妻子，陈先生陷入了两难。2002年，已经34岁的他经人介绍，认识了小他14岁的鄞州姑娘晓琳。陈先生很喜欢晓琳姑娘，打算和晓琳姑娘共度一生，很多时候都不忍心拂了她的意。恋爱谈了１年左右，两人准备结婚。领结婚证的前４天，晓琳姑娘说，她和父母都对这段婚姻不放心，担心陈先生日后变心，希望他立个字据，以示忠诚。字据的内容是，如果将来陈先生提出离婚，他要将所有的房屋补偿给晓琳。如果不这么立，她就不同意结婚。陈先生头脑一热，也没仔细想，就在一张纸条上写道：“对晓琳保证不离不弃，如果我提出离婚，自愿将所有房产无条件补偿给晓琳。”2003年12月22日，两人顺利办了结婚登记手续。新婚之初，两人感情还不错。矛盾发生在陈先生办了一家工厂后。陈先生说，为了让家庭更美满，2004年4月，他在家里办了一家针织厂。此后，妻子为了琐事，经常和他发生争吵，甚至在2005年6月回了娘家，至今不归。其间，他多次去劝说，但都被妻子和岳父母拒绝。陈先生说，他和妻子分居已有3年多，感情早就破裂了。今年４月，他向法院提出离婚。案件5月25日开庭审理，晓琳因为2006年被鉴定为智力残疾，由晓琳的父亲作为她的法定代理人出庭。晓琳的父亲说，结婚后女儿女婿感情一直都蛮好的，但女婿开工厂后，经常和厂里女工关系暧昧。女儿受了打击，和女婿吵架，结果反而被女婿殴打。女儿的智力残疾就是受了精神和肉体的双重打击落下的。2005年6月，女儿被迫回了娘家，女婿从来都没来接过。同年10月，女儿回过一次家，结果发现女婿已经和一名女工同居。离婚的过错都在女婿，但只要女婿今后改过自新，他们还是可以共同生活的，女儿总不能跟着父母过一辈子，所以他坚决不同意女儿离婚。陈先生说，晓琳的智力残疾和他没关系，结婚前她就有这个毛病，只是从没告诉过他。他和女工同居也不是事实，只是朋友关系，他坚持要离婚。“如果一定要离婚，女婿必须承担一定责任。”晓琳的父亲说，因为晓琳是在婚姻期间落下残疾的，而且女婿对此有过错，应当赔偿。“返还嫁妆是必须的，同时房产也应该过户给晓琳。”在准备的证据材料里找了找，晓琳的父亲拿出了一张小纸条，纸条就是当年陈先生写给老婆的“忠诚”字据，它一直被晓琳的父母好好保存着。看到“忠诚”字据，陈先生面露尴尬，“结婚前，恋爱男女的山盟海誓肯定有这也很正常。再说，当时妻子和家人是有意隐瞒妻子的病情，才逼我写下这份‘忠诚’字据。”法院判决：协议无效但不准离婚。主审法官认为：“不准离婚，因为不利于被告的身体康复，在妻子尚需人照顾时，丈夫提出离婚请求，不妥当。”“虽然驳回了原告的离婚要求，但这份忠诚协议应该不受法律保护。”法官分析了无效的原因，他说，因为离婚权属于公民的人身自由，是公民的基本权利之一，因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。夫妻忠诚协议，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，违背宪法。既然人身权利是法定权利，就只能依从法定，而不能由当事人任意约定，也不能通过协议来调整。况且《婚姻法》第４条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价，与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。主审法官认为，根据我国《婚姻法》规定，婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定，这种约定所指的财产，应是具体的，并已归属到具体的某个人。考虑陈先生写下“忠诚”字据时的环境、语气，这份协议显然不是一份成熟的、平等条件下签订的婚前财产协议，它是单方的，带有承诺和损害赔偿性质。双方约定的补偿，是将违约者所有权的财产补偿给对方，与夫妻约定财产归属是有区别的，两者不能混为一谈。夫妻忠诚协议通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，而不是凭空想象。
“婚姻忠诚协议”具有法律效力吗？关于忠诚协议的法律效力，法学界是存有争议的。一种观点与主审法官的观点基本类似，如有的反对者认为：除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行“忠诚协议”。因为，“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。《婚姻法》规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情。判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。
另一种观点则支持“忠诚协议”有效。赞同者认为：既然《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自双方平等的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的。当事人的行为并没有违背法律的禁止性规定。而且，从事后救济的角度看，如果双方没有协议，法院就很难操作赔偿的数额和执行的方式。而有了具体协议，法院自然会尊重双方当事人事前的约定，无过错方就会相对顺利地获得赔偿。还有人认为，婚姻本身即是一种契约。一方在违背该契约之前，就应该考虑违背契约所要付出的代价、成本。如果没有签订具体违约的成本的情况下，双方承担的是道德的义务，而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，违约者将三思而后行。这对维系婚姻的稳定将起到积极的作用。上海一名从事女性维权的女律师在博客里写道，此类协议在不违背强制性的法律规定、不损害他人和社会公共利益前提下，体现的是夫妻双方真实意思表示，并且在平等、自愿前提下签订，法律就应认可。女律师认为，《婚姻法》允许夫妻双方可以自己约定财产的处理、分配方式，同时也规定了离婚损害赔偿的情形，其中包括因重婚、有配偶者与他人同居等过错。虽然《婚姻法》对夫妻双方的互相忠诚义务并没有作强制性规定，仅仅存留于提倡意义上，但是由于夫妻相互忠诚是维护社会良好道德风范的必然要求，违反此要求便是违背公序良俗。“自由止于权利滥用”，忠诚协议并非对自由权的限制，反而恰恰有利于维护社会基本道德准则和公共利益，是婚姻关系最本质的要求，完全符合婚姻法的原则和精神，应该得到法律的支持。
譬如下列这一案件，法院判决就认为“忠诚协议”具有法律效力。被告（反诉原告）：贾某，女。 原告（反诉被告）：曾某，男。 被告反诉称：原告、被告于婚前签署了一份“忠诚协议”，该协议签订后不久，被告便感到原告曾明与其他异性有染。2000年10月13日，被告得知丈夫在看望由前妻抚养的儿子时，留宿前妻家中。次日凌晨，被告和亲友前往察看，发现丈夫与其前妻都只穿着睡衣。曾明的解释是，他睡在客厅的沙发上。2001年8月，曾明生日那天没有从工作的常州赶回上海，被告遂约亲友一起赶往常州，结果发现原告与一年轻女子一同走进其在常州的住处，直至次日凌晨未见离开。现原告曾明违反了双方对 “忠诚协议”的约定，应按约定赔偿被告名誉损失及精神损失费30万元。经审理查明，原告曾明离婚后通过征婚，与也曾离异的被告贾雨虹相识。经过短暂接触，几个月后双方登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议”，协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，协议还约定了“违约责任”：若一方在婚姻存续期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。2002年5月，曾明向法院提出离婚诉讼，贾雨虹同时以曾明违反夫妻“忠诚协议”为由提出反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。对这起违反“忠诚协议”而要求索赔30万元的诉讼案的最大争议焦点就是：当事人签署的“忠诚协议”是否具有法律效力？法律是否应对此协议予以保护？ 该案主审法官认为：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因为如此，我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当相互忠实”。并在第46条规定，有重婚，有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，违反夫妻“忠诚”义务情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未作具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。贾雨虹与曾明约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神。也正是这一具体的协议，使得原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。所以，主审法官得出了这样的结论：既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。据此，法官作出了如下判决：鉴于曾明在指认其有不忠行为的证据面前不能进行有说服力的反证，法院认定曾明存在违约行为，判令曾明支付对方违约金人民币30万元。曾明不服判决，向上海市第一中院提起上诉，但不久即撤诉，并当场一次性赔偿贾雨虹人民币25万元，本案结案。
以上两个案件都属于“忠诚协议”案件，但是法官对其效力的判断却是相反的。应如何看待？我认为，这主要看双方在订立“忠诚协议”时是自愿的还是被迫的？如果是自愿的，该协议就认定有效，否则就认定无效。
